李德军 霍云

　　行政公益诉讼诉前程序，是指在提起公益诉讼之前，检察机关依法对怠于履行法定职责的行政机关通过制发诉前检察建议等形式，以督促权力主体积极履行法定职责，消除对国家利益和社会公共利益的现实侵害的相应程序。行政公益诉讼立案后磋商机制是诉前程序的一种体现方式，强调社会治理的效果，并为效果之达成而审慎、客观地对待权力运行的过程，从“沟通”和“对话”等方面构筑交流的平台，是优化行政公益诉讼诉前程序的切实需要。为有效提升监督效果，促进依法行政，实现与行政机关的双赢多赢共赢，笔者认为，可以从构建行政公益诉讼立案后磋商机制构建入手，创新参与社会治理方式。

　　适合磋商的案件类型和范围

　　（一）不能充分证明行政机关怠于履职的案件。检察机关在办理公益诉讼案件中一般以行政机关履行监管、保护、处罚职责后是否有效避免了损害结果的发生作为判断行政机关履职到位与否的标准。如果行政机关已经在自己的职责范围内履行了审慎的职能义务，但因为机制漏洞、信息不畅、法律规定不明确等原因，造成了损害结果不能或部分不能有效避免，而不能避免的原因又是因为不可抗拒的因素造成，就不能轻易判断行政机关怠于履行职责。对于该种不能证明行政机关怠于履职的案件，笔者认为，通过磋商的方式既能督促行政机关主动履职以进一步消除损害情形，又能避免出现后期需要提起行政公益诉讼但不能充分证明行政机关怠于履职的被动局面。

　　（二）多家行政机关存在监管职责交叉的案件。由于种种原因，不同行政机关的行政监管权责范围有时存在交叉的情况，一定程度上影响了行政执法的统一性，也容易导致多个执法部门相互推诿、扯皮现象的发生。对此，如果引入行政公益诉讼立案后磋商机制，针对同一公益诉讼案件线索，通过召开磋商会议，就可以达到召集相关部门共同参与，形成行政监管合力，不仅能够克服资源分散的弊端，加速问题的解决，而且能够起到节约司法资源的效果。

　　（三）整改时间难以预估的案件。根据相关规定，对于检察机关提出诉前检察建议的，行政机关应当于二个月内整改完毕并将整改情况回复检察机关。但实践中，很多案件审批流程长、整改难度大，有的行政机关为完成任务敷衍整改。对于此类案件，笔者认为，只要行政机关认可检察机关指出的问题，可不必通过检察建议的形式对行政机关的整改期限进行规制，可以通过磋商的形式达成整改方案和协议，积极稳妥推进问题整改到位。

　　（四）预防性公益诉讼案件。预防性公益诉讼，是指在侵害行为尚未发生或即将发生或刚刚发生但尚未造成损害事实时，由检察机关提起行政公益诉讼，以达到预防危害发生效果，最大限度保护国家利益和社会公共利益。由于预防性公益诉讼目前仍然存在预防内涵不明、潜在损害程度标准模糊及举证责任不明确等问题，故提起行政公益诉讼存在一定困难。但是对于这种潜在危害，检察机关并不能放任其发酵，而立案后磋商机制则能够提前有效杜绝这种风险的发生。

　　立案后磋商的原则、内容及终止

　　（一）磋商的原则。（1）平等、合法原则。磋商是现代民主法治观念下契约精神的体现，应当遵循平等、合法等通行原则。磋商是检察机关与行政机关的柔性碰撞，而不是双方尖锐化对抗，双方的地位首先是平等的。磋商的前提也必须是在法律规定的边界范围内的对话，而不能身居法律之外随意达成磋商协议。（2）自愿原则。这里所说的自愿并不是指行政机关面对国家利益和社会公共利益的侵害，秉持着管与不管、管的程度大小的自愿，而是指这个磋商不像诉前检察建议那样，是行政公益诉讼案件办理过程中的必经程序。也就是说，检察机关可以选择先进行诉前磋商，也可以不选择诉前磋商程序。

　　（二）磋商的内容。（1）侵害国家利益和社会公共利益的事实。在磋商过程中，检察机关和相关行政机关首先应当就侵害事实进行确定：检察机关应当就其线索发现、调查核实的公益受损事实及情形向行政机关进行通报，行政机关就检察机关提出的相关案件线索从其是否发现、是否着手推进进行说明。双方对侵害事实及已经造成的损害后果或者即将造成的损害范围进行分析研判，客观记录当前“两益”受到的损害情况。（2）履职主体。参与磋商各方通过解读法律法规，确定应当履职的责任主体，涉及多家行政机关职能交叉的情况，明确各主体的职能分工。相对于行政机关来说，检察机关有时无法全部掌握规定行政机关法定职责和行政违法行为的相关法律法规，至于行政机关就相关违法行为和履职要求所作的内部规定更是难以全面掌握，故通过磋商可以明确行政监管权责范围，进一步明确履职主体。（3）整改的方式。针对存在的侵害事实，检察机关应当在磋商的基础上就整改方式提出切实可行的建议，履职主体应当对自己下一步整改过程进行合理有效的规划，以保障磋商效果：一是保证现阶段受损的公益得到有效的恢复或者填补；二是就如何避免损害的再次发生制定相应的计划和预案。（4）磋商内容的保障方式。磋商内容应当形成相应的磋商会议记录，最终的磋商结果应当由双方或多方共同签订磋商协议。协议中应当就履职的方式、期限等进行明确约定，并可以设立相关督促条款，如行政机关定期向检察机关通报整改进度，如果行政机关存在故意拖延整改期限等行为时，检察机关可以采取的保障措施等内容。

　　（三）磋商的终止。任何合作型监督都可能导致协商不能，行政公益诉讼的磋商也一定程度上存在协商不成的概率，因此就会导致磋商的终止。笔者认为，引发磋商中止的情形主要有：一是磋商主体经过磋商达不成一致的磋商意见。如多家行政机关存在职能交叉，无法就各部门分工达成一致意见；再如，一方在磋商过程中主动放弃磋商，致使磋商协议无法达成。二是磋商过程中发现行贿受贿、滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、弄虚作假，互联串通损害公共利益等违法行为发生的。也就是说磋商过程中如果涉及违法犯罪的，磋商不宜再继续进行。

　　保障磋商结果有效实现的措施

　　（一）磋商内容的督促跟进。磋商协议达成后，检察机关应当继续跟进损害消除情况，根据协议计划掌握行政机关的整改动态，适时通过现场督促、确立进度反馈机制、书面督促等方式保障磋商协议的执行。对于已经整改完毕的，及时终结案件的审查，对于整改中遇到困难的，协助行政机关破解难题。此外，对于当前损害已经消失，但未来仍有反弹可能的，通过定期开展“回头看”，确保公益诉讼工作达到理想效果。

　　（二）适时提起公益诉讼。对于经过磋商，行政机关表示愿意履行法定职责或者纠正违法情形，但是在整改期限内以消极、拖延的方式怠于或者拒绝履行职责的，或者行政机关明确表示已经履职完毕，但是履职效果不明显、损害情形未消除的，笔者认为，检察机关可以根据需要继续选择通过提起行政公益诉讼的方式，对国家利益和社会公共利益进行保护。

　　（作者单位：北京市顺义区人民检察院）